發(fā)文機關最高人民法院
發(fā)文日期2004年01月08日
時效性現(xiàn)行有效
發(fā)文字號〔2003〕行他字第21號
施行日期2004年01月08日
效力級別司法文件
黑龍江省高級人民法院：
你院（2003）黑行他字第3號《關于鶴崗鐵路職工小學不服鶴崗市工商行政管理局行政處罰一案的請示報告》收悉。經研究答復如下：
根據 《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條第二款的規(guī)定，學校向學生推銷保險收取保險公司傭金并入賬的行為不宜視為不正當競爭行為。
此復
黑龍江省高級人民法院關于鶴崗鐵路職工小學不服鶴崗市工商行政管理局行政處罰一案的請示報告
（2003年11月12日 [2003]黑行他字第3號）
最高人民法院：
我省鶴崗市工農區(qū)法院受理一起鶴崗鐵路職工小學不服鶴崗市工商行政管理局行政處罰案，該院對此案中有關法律及規(guī)范性文件的適用問題，逐級請示我院。我院經審理并報院審判委員會討論，形成兩種意見，現(xiàn)報貴院請示。
一、 案件的由來和審理經過
原告佳木斯鐵路分局鶴崗鐵路職工子弟小學不服鶴崗市工商行政管理局行政處罰一案，鶴崗市工農區(qū)法院經審理，對該案中有關規(guī)范性文件的適用問題請示鶴崗市中級人民法院。鶴崗市中級人民法院經審判委員會討論，向我院請示。我院受理后依法組成合議庭，由代理審判員周立主審，代理審判員徐鳳良、王鵬躍參加評議，本案現(xiàn)已審理完畢。
二、 當事人和訴訟參加人基本情況
原告：佳木斯鐵路分局鶴崗鐵路職工子弟小學。
法定代表人：張庫，校長。
被告：鶴崗市工商行政管理局。
法定代表人：趙龍?zhí)?，局長。
三、 本案的事實
2001年8月，鶴崗鐵路小學與中國太平洋公司佳木斯支公司、中國平安保險股份有限公司（以下簡稱保險公司）簽訂了辦理學生平安保險業(yè)務代辦合同，收取保險費13330元，提取“代理手續(xù)費”1064元（按8％提?。?。鐵路小學提供了“代理手續(xù)費”已入賬的證據。鶴崗市工商局認為鐵路小學利用自己的便利為保險公司推銷保險，收取保險公司給予的“代理手續(xù)費”違反國家有關規(guī)定，認為鐵路小學無論是否將收取的“代理手續(xù)費”入賬，其行為均違反了 《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條和國家工商局《關于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》的規(guī)定，于2002年1月8日作出《關于對佳木斯鐵路分局職工子弟小學受賄行為的處罰決定》：1．責令鐵路小學立即停止為學生辦理學平險的違法行為及提取“代理手續(xù)費”的受賄行為；2．沒收鐵路小學非法所收1064元；3．對鐵路小學處以罰款10000元。
四、 請示問題及意見
本案涉及以下法律及規(guī)范性文件的適用：
1． 《反不正當競爭法》第八條：經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品，在賬外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論；對方單位或個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。
經營者銷售或購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣，給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。
2．國家工商行政管理局工商字[2001]第211號文件《對保險公司借助學校強制保險代為定性問題的答復》中規(guī)定：學校從事營利性活動，可以認定為 《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的經營者，對學校非法收受的保險公司“保險代辦費”的行為，可以參照《國家勞務費定性處理問題的答復》一并調查處理。
3．國家工商行政管理局工商公字[2000]第97號文件《關于醫(yī)院非法收受保險公司給予的勞務費定性處理問題的答復》中規(guī)定：非法收受經營者給予的財物并為其牟取交易機會的行為，屬于 《反不正當競爭法》第八條和國家工商行政管理局《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》所禁止的商業(yè)賄賂行為。醫(yī)院違反國家有關規(guī)定從事保險代理業(yè)務，收取保險公司給的“勞務費”，利用自己的便利條件為保險公司向患者推銷保險，屬于非法收受經營者給予的財務并為其牟取交易機會的行為。醫(yī)院是否將收取的“勞務費”入賬，其行為均違反 《反不正當競爭法》第八條和國家工商局《暫行規(guī)定》構成商業(yè)賄賂行為，應當依法予以查處。
對于上述法律及規(guī)范性文件如何適用，形成兩種意見：
第一種意見（多數人意見）：鐵路小學收取保險公司給予的“代理費”已經入賬，其行為不符合 《反不正當競爭法》第八條的規(guī)定，工商局的處罰錯誤。國家工商局的兩個文件將無論是否將“代理手續(xù)費”入賬，均認定為商業(yè)賄賂行為，與 《反不正當競爭法》第八條第二款的規(guī)定不一致， 第八條二款明確規(guī)定對“明示”的給中間人傭金的行為是法律所允許的，鐵路小學作為保險公司和學生之間的中間人，依法有取得傭金的權利，鐵路小學已將這筆“代理手續(xù)費”入賬，符合第八條二款的規(guī)定，鐵路小學的行為不構成“商業(yè)賄賂行為”。鶴崗工商局依據 《反不正當競爭法》第二十二條作出的處罰適用法律錯誤。
第二種意見（少數人意見）：鐵路小學收取保險公司“代理手續(xù)費”構成商業(yè)賄賂行為，認為市工商局的處罰是正確的。理由：
（1）國家工商局兩個文件已有明確答復。
（2）市工商局的決定不偏離兩個文件的內容。
以上報告，請批復。
