發(fā)文機關(guān)最高人民法院
發(fā)文日期2021年02月09日
時效性現(xiàn)行有效
施行日期2021年02月09日
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》（以下簡稱擔保制度司法解釋或者本解釋）共計71個條文，主要包括一般規(guī)定、保證、擔保物權(quán)和非典型擔保四個方面。下面就“一般規(guī)定”部分應(yīng)當重點關(guān)注的內(nèi)容解讀如下：
一、 關(guān)于本解釋的適用范圍。本解釋主要適用于典型擔保和非典型擔保。典型擔保是指民法典規(guī)定的保證和擔保物權(quán)。因保證發(fā)生的糾紛主要是保證合同糾紛，因擔保物權(quán)發(fā)生的糾紛則既包括抵押合同、質(zhì)押合同等合同糾紛，也包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等物權(quán)糾紛。在所有權(quán)保留買賣、融資租賃中，出賣人或者出租人享有的所有權(quán)具有擔保功能；此外，有追索權(quán)的保理亦具有擔保功能。這些合同在涉及擔保功能發(fā)生糾紛時也應(yīng)適用本解釋的相關(guān)規(guī)定，主要包括：一是有關(guān)登記對抗的規(guī)則；二是有關(guān)擔保物權(quán)的順位規(guī)則；三是有關(guān)擔保物權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則；四是關(guān)于價款優(yōu)先權(quán)等有關(guān)擔保制度。需要特別說明的是，盡管民法典第586條規(guī)定定金也是債權(quán)的擔保方式，但鑒于其和違約責(zé)任聯(lián)系更密切，本解釋未對其作出規(guī)定，留待民法典合同編相關(guān)司法解釋統(tǒng)一處理。有關(guān)行業(yè)協(xié)會建議本解釋對典當中的“死當”“絕當”等作出規(guī)定，考慮到民法典對此并未作出規(guī)定，我們對這些問題的認識也還不成熟，故本解釋亦未對典當作相應(yīng)的規(guī)定。
二、 關(guān)于擔保的從屬性?？紤]到民法典已對擔保在變更、轉(zhuǎn)讓以及消滅上的從屬性等作出規(guī)定，本解釋堅持問題導(dǎo)向，僅對效力、范圍上的從屬性作出規(guī)定，具體包括以下兩方面的內(nèi)容：
一是關(guān)于效力上的從屬性。實踐中，當事人往往會在擔保合同中約定：即便主合同無效，擔保人也應(yīng)承擔相當于擔保合同有效的責(zé)任，或者即便擔保合同無效，擔保人也應(yīng)對合同無效的后果提供擔保。本解釋規(guī)定，此類有關(guān)排除擔保從屬性的約定無效，但其無效并不當然導(dǎo)致整個擔保合同無效。擔保合同的效力還要看主合同是否有效：主合同有效，則有關(guān)擔保獨立性的約定無效不影響擔保合同的效力；主合同無效，則當然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔保人依法承擔締約過失責(zé)任。
二是關(guān)于擔保范圍的從屬性。擔保責(zé)任本質(zhì)上系擔保人替?zhèn)鶆?wù)人承擔責(zé)任，擔保人承擔擔保責(zé)任后可以向債務(wù)人追償。如果擔保人承擔的責(zé)任范圍大于債務(wù)人所應(yīng)承擔責(zé)任的范圍，或者針對擔保責(zé)任約定專門的違約責(zé)任，那么擔保人承擔責(zé)任后，超出部分將無法向債務(wù)人追償，從而違反擔保的從屬性。有鑒于此，本解釋規(guī)定，擔保責(zé)任超出主債務(wù)范圍的，擔保人對超出部分不承擔責(zé)任。
三、 關(guān)于擔保的資格?？傮w而言，只有市場化的主體才具有擔保資格，才能成為保證人。根據(jù)民法典第683條的規(guī)定，機關(guān)法人原則上不得為保證人，以公益為目的的非營利法人、非法人組織，亦不能為保證人，但是民法典并未對不具有保證資格的主體能否提供物保作出規(guī)定。我們認為，此類主體之所以不具有保證資格，是因為其只能從事與法定職責(zé)相關(guān)的活動，不得從事民商事經(jīng)營活動，因而不能為他人債務(wù)提供擔保，當然也包括不能為他人債務(wù)提供物保，故本解釋規(guī)定不具有保證資格的主體也不能提供物保。此外，民法典也沒有對其他非營利法人或者特別法人能否提供保證作出規(guī)定?？紤]到實踐中常常就村民委員會、居民委員會等民事主體是否具有擔保資格發(fā)生爭議，本解釋規(guī)定村民委員會、居民委員會不具有擔保資格，但是依法代行村集體經(jīng)濟組織職能的村民委員會，依照村民委員會組織法規(guī)定的討論決定程序?qū)ν馓峁５某狻Ｖ匀绱艘?guī)定，是因為村民委員會、居民委員會作為基層群眾自治組織，只有辦公經(jīng)費而無收入來源，應(yīng)參照同樣作為特別法人的機關(guān)法人處理，但村集體經(jīng)濟組織有自己的財產(chǎn)，也有提供擔保的現(xiàn)實需求，應(yīng)有擔保資格，因此代行村集體組織職能的村民委員會亦應(yīng)作相同處理。需要注意的是，村民委員會自治法對村民委員會處分集體所有財產(chǎn)的民主決策程序做了明確規(guī)定，村民委員會代行村集體經(jīng)濟組織職能對外提供擔保屬于對集體所有財產(chǎn)的重大處分行為，應(yīng)嚴格依照該法規(guī)定的討論決定程序進行民主決策。
關(guān)于學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔保的效力問題一致是爭議較大的問題。實踐中，此類機構(gòu)既有公辦的，也有民辦的。即便是民辦機構(gòu)，多數(shù)也是以公益為目的的非營利法人、非法人組織，故原則上不具有擔保資格，不能對外提供擔保，但登記為營利法人的民辦學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等，性質(zhì)上就是企業(yè)法人，當然具有擔保資格，其提供的擔保應(yīng)當認定有效。需要注意的是，民法典第399條第3項規(guī)定學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施不能設(shè)定抵押，這意味著上述機構(gòu)的公益設(shè)施也不能用于為自身債務(wù)提供擔保?？紤]到此類主體也有融資需求，本解釋規(guī)定了兩種例外情形：一是在購入或者以融資租賃方式承租教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施和其他公益設(shè)施時，出賣人、出租人為擔保價款或者租金實現(xiàn)而在該公益設(shè)施上保留所有權(quán)；二是以教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、養(yǎng)老設(shè)施和其他公益設(shè)施以外的不動產(chǎn)、動產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利設(shè)定的擔保物權(quán)。
四、 關(guān)于公司對外擔保。最高人民法院于2019年11月發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》就長期以來困擾審判實踐的公司對外擔保問題作了全面規(guī)定。在《全國法院民商事審判工作會議紀要》確定的裁判思路基礎(chǔ)上，本解釋進一步完善了相關(guān)規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下四點：
一是關(guān)于越權(quán)擔保的效力與責(zé)任。法定代表人未經(jīng)法律規(guī)定的決議程序，超越代表權(quán)限以公司名義提供擔保，要根據(jù)民法典第61條、第504條等規(guī)定確定越權(quán)擔保的效力與責(zé)任：相對人善意的，構(gòu)成表見代表，擔保合同對公司發(fā)生效力，公司承擔擔保責(zé)任；相對人非善意的，不構(gòu)成表見代表，擔保合同對公司不發(fā)生效力，公司不承擔擔保責(zé)任。問題是，在相對人非善意時，公司是否仍須對相對人的損失承擔締約過失責(zé)任，實踐中存在較大爭議。一種觀點認為，法定代表人越權(quán)代表的后果亦應(yīng)參照民法典關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定處理，在不構(gòu)成表見代表的情形下，法定代表人的代表行為雖然對公司不發(fā)生效力，但對法定代表人發(fā)生效力，應(yīng)由法定代表人對相對人的損失承擔相應(yīng)的責(zé)任。我們認為，民法典關(guān)于越權(quán)代表和表見代表的規(guī)定不同于民法典關(guān)于無權(quán)代理和表見代理的規(guī)定，參照民法典關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定認定公司不承擔責(zé)任，僅由法定代表人承擔責(zé)任的依據(jù)不足；考慮到公司也存在過錯，此時公司對合同無效給相對人造成的損失也應(yīng)當承擔一定的賠償責(zé)任。當然，在法定代表人越權(quán)擔保的情形下，無論是公司因承擔擔保責(zé)任還是賠償責(zé)任而受到損失，都有權(quán)向有過錯的法定代表人追償。
二是關(guān)于無須決議的例外情形。在我國現(xiàn)階段，基于公司治理的現(xiàn)狀，法定代表人未經(jīng)公司決議徑行對外提供擔保的情況仍普通存在。為避免裁判思路的變化給社會經(jīng)濟生活產(chǎn)生過大的沖擊，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第19條規(guī)定：“存在下列情形的，即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道沒有公司機關(guān)決議，也應(yīng)當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：（1）公司是以為他人提供擔保為主營業(yè)務(wù)的擔保公司，或者是開展保函業(yè)務(wù)的銀行或者非銀行金融機構(gòu)；（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔保；（3）公司與主債務(wù)人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關(guān)系；（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意?！苯?jīng)過一年多的實踐，我們認為，《全國法院民商事審判工作會議紀要》關(guān)于無須公司決議的規(guī)定確有必要，但也存在因范圍過大而影響到公司的運營安全，實踐中甚至出現(xiàn)一些公司尤其是上市公司的法定代表人利用公司對外提供擔保輸送利益的現(xiàn)象。為此，本解釋修改了上述《全國法院民商事審判工作會議紀要》關(guān)于無須公司決議的規(guī)定，主要表現(xiàn)在以下三個方面：一是刪除了《全國法院民商事審判工作會議紀要》第19條第3項有關(guān)“公司與主債務(wù)人之間存在互聯(lián)互保等商業(yè)合作關(guān)系”的規(guī)定；二是將該條第2項“公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔保”修改為“公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔?！保蝗敲鞔_規(guī)定上市公司對外提供擔保，不適用本解釋關(guān)于“公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔保”和“擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權(quán)的股東簽字同意”均無須公司決議的規(guī)定。
三是關(guān)于上市公司對外提供擔保。上市公司屬于公眾公司，涉及到眾多中小投資者利益。法律為保護投資者的利益，明確規(guī)定上市公司有信息披露的義務(wù)，其中擔保事項也是必須披露的內(nèi)容。為全面落實法律關(guān)于上市公司信息披露的規(guī)定，本解釋對于上市公司對外提供擔保進行了特別規(guī)定：一方面，上市公司對外擔保，不僅須依據(jù)公司法第16條由董事會或股東大會決議，而且還要對決議公開披露，但如果債權(quán)人僅僅是根據(jù)披露的信息與上市公司簽訂擔保合同，人民法院也認定擔保有效，上市公司應(yīng)承擔擔保責(zé)任；另一方面，即使上市公司已根據(jù)公司法第16條由董事會或股東大會對擔保事項進行決議，但如果債權(quán)人不是根據(jù)上市公司公開披露的對外擔保的信息簽訂擔保合同，人民法院也應(yīng)認為擔保合同對上市公司不發(fā)生效力，此時公司既不承擔擔保責(zé)任，也不承擔其他賠償責(zé)任。由此，可以看出，上市公司對外擔保，不僅在效力認定上比一般封閉性公司要嚴格得多，在責(zé)任承擔方面也有所不同：一般公司在擔保合同對公司不發(fā)生效力情況下，雖不承擔擔保責(zé)任，但要承擔一定的賠償責(zé)任；而上市公司在擔保合同對其不發(fā)生效力的情況下，不承擔任何責(zé)任。
需要指出的是，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第22條規(guī)定：“債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應(yīng)當認定有效。”根據(jù)反面解釋規(guī)則，債權(quán)人沒有根據(jù)上市公司公開披露的信息與上市公司訂立的擔保合同，應(yīng)當認定無效。在無效的后果上，上市公司與一般公司承擔的責(zé)任沒有區(qū)別。在起草本解釋過程中，經(jīng)過反復(fù)研究，我們更進一步地認識到，上市公司的所有擔保事項都必須披露，如果相對人沒有根據(jù)上市公司公開披露的信息與上市公司訂立擔保合同，就會損害證券市場上廣大股民的權(quán)利，該合同應(yīng)當認定對上市公司不發(fā)生效力，上市公司不應(yīng)承擔任何民事責(zé)任。本解釋的這一規(guī)定，與《全國法院民商事審判工作會議紀要》第22條規(guī)定的無效后果不同，根據(jù)民法典時間效力司法解釋第2條的規(guī)定，這一規(guī)定不具有溯及力。換言之，民法典施行之前債權(quán)人與上市公司訂立的擔保合同被認定無效的，上市公司應(yīng)當視情況承擔不超過二分之一或者三分之一的民事責(zé)任。民法典施行之后債權(quán)人與上市公司訂立的擔保合同被認定對上市公司不發(fā)生效力的，上市公司不承擔任何民事責(zé)任。
四是關(guān)于公司的分支機構(gòu)提供擔保。公司的分支機構(gòu)雖然不是獨立的民事主體，但可以自己的名義從事民事活動，后果則由公司承擔。我們認為，除金融機構(gòu)開立保函以及擔保公司提供擔保外，既然公司對外提供擔保原則上須有公司決議，那么公司的分支機構(gòu)對外提供擔保自然更是如此。由于金融機構(gòu)對外提供擔保無須公司決議，因此金融機構(gòu)的分支機構(gòu)對外提供擔保自然也無須公司決議，但考慮到擔保行為的高風(fēng)險性，從防范化解金融風(fēng)險的角度出發(fā)，仍有必要規(guī)定金融機構(gòu)的分支機構(gòu)在提供擔保時須取得金融機構(gòu)的授權(quán)。為此，本解釋區(qū)分開立保函與提供保函之外的擔保規(guī)定如下：對于標準化的保函業(yè)務(wù)，金融機構(gòu)的分支機構(gòu)既可以在其營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍內(nèi)根據(jù)金融機構(gòu)的概括授權(quán)開展，也可以經(jīng)有權(quán)從事?lián)I(yè)務(wù)的上級機構(gòu)個別授權(quán)開展；但是，提供保函之外的個別擔保，則應(yīng)取得金融機構(gòu)（如商業(yè)銀行總行）授權(quán)。至于擔保公司的分支機構(gòu)對外提供擔保，雖然類似于金融機構(gòu)的分支機構(gòu)開立保函，但金融機構(gòu)分支機構(gòu)的營業(yè)執(zhí)照可以不記載保函業(yè)務(wù)，而擔保公司分支機構(gòu)的營業(yè)執(zhí)照則必然都會記載擔保業(yè)務(wù)，因此不能簡單將擔保公司分支機構(gòu)營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍理解為擔保公司對其分支機構(gòu)的概括授權(quán)。為了便于擔保公司加強風(fēng)險控制，防止其設(shè)立的分支機構(gòu)在未經(jīng)公司授權(quán)時擅自對外提供擔保，本解釋規(guī)定擔保公司的分支機構(gòu)以自己的名義對外提供擔保，仍須獲得公司的個別授權(quán)。
五、 關(guān)于共同擔保。同一債務(wù)存在兩個以上第三人提供的擔保時，盡管民法典并未明確規(guī)定擔保人之間不能相互追償，但通過與原擔保法及其司法解釋進行比較，不難看出民法典刪除擔保人之間相互追償?shù)囊?guī)定，立法機構(gòu)不允許擔保人之間相互追償?shù)挠靡鈪s不言自明。不過，擔保人之間相互追償問題屬于私法自治的范圍，即使民法典未規(guī)定擔保人之間相互追償，如果擔保人之間約定可以相互追償，自應(yīng)基于尊重當事人的意思，允許已經(jīng)承擔擔保責(zé)任的擔保人依據(jù)其與其他擔保人之間的約定進行追償。此外，即使擔保人沒有明確約定可以相互追償，但如果各擔保人在提供擔保時約定相互之間構(gòu)成連帶共同擔保，則已經(jīng)承擔擔保責(zé)任的擔保人也有權(quán)根據(jù)民法典第519條的規(guī)定，向其他擔保人請求分擔其應(yīng)當承擔的份額。
值得注意的是，實踐中數(shù)個擔保人為同一債務(wù)提供擔保有兩種情形：一是同時提供擔保，即數(shù)個擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指??；二是分別提供擔保，即數(shù)個擔保人分別在不同的合同書上簽字、蓋章或者按指印。我們認為，如果數(shù)個擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，亦應(yīng)構(gòu)成連帶共同擔保，已經(jīng)承擔擔保責(zé)任的擔保人可根據(jù)民法典第519條的規(guī)定，向其他擔保人請求分擔其應(yīng)當承擔的份額。
值得探討的是，在擔保人之間可以相互追償?shù)那樾蜗拢殉袚鷵Ｘ?zé)任的擔保人是否應(yīng)先向主債務(wù)人追償，再就債務(wù)人不能清償?shù)牟糠终埱笃渌麚Ｈ朔謸鋺?yīng)當承擔的份額，實踐中存在不同觀點。我們認為，如果當事人對追償問題有明確約定的，按照其約定處理；未約定或者約定不明的，已經(jīng)承擔擔保責(zé)任的擔保人應(yīng)當先向主債務(wù)人追償，只有主債務(wù)人不能清償?shù)牟糠植拍茉趽Ｈ酥g進行分擔。此種做法有利于避免循環(huán)追償，同時也便于人民法院在擔保糾紛案件的判決主文中就擔保人之間的追償問題直接作出裁判，從而減少訴累。
此外，在數(shù)個擔保人為同一債務(wù)提供擔保的情況下，如果擔保人之間不能相互追償，就可能會出現(xiàn)某一擔保人通過與債權(quán)人簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的方式取得被擔保的債權(quán)，再以債權(quán)人的身份向其他擔保人主張擔保權(quán)利，從而達到自己不再承擔擔保責(zé)任的目的。我們認為，與一般情形下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓不同，擔保人本身對債權(quán)人負有擔保債務(wù)，擔保人受讓債權(quán)的行為，其性質(zhì)屬于承擔擔保責(zé)任的行為。因此，如果受讓的債權(quán)未超過其應(yīng)當承擔的擔保責(zé)任，則受讓債權(quán)的擔保人作為債權(quán)人請求其他擔保人承擔擔保責(zé)任的，人民法院不予支持；該擔保人請求其他擔保人分擔相應(yīng)份額的，則取決于擔保人之間是否有相互追償?shù)臋?quán)利，故依照前述思路處理。
六、 關(guān)于擔保合同無效的法律后果。首先，根據(jù)原擔保法解釋第7條的規(guī)定，如果主合同有效而擔保合同無效，則推定擔保人有過錯，因而僅須根據(jù)債權(quán)人有無過錯來確定擔保人的責(zé)任：債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人有過錯的，擔保人承擔的責(zé)任不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。我們認為，原司法解釋第7條的規(guī)定存在以下不妥之處：一是在過錯形態(tài)上，原司法解釋推定擔保人必定有過錯與實際情況不符，如在債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通騙取擔保人提供擔保的場合，就存在僅債權(quán)人一方有過錯而擔保人無過錯的情形。二是在債權(quán)人無過錯而擔保人有過錯的情況下，讓擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責(zé)任，缺乏理論和法律依據(jù)，因為在擔保合同有效的情形下，擔保人可能僅對債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚鷵Ｘ?zé)任（如一般保證），而在擔保合同無效的情形下，卻要與債務(wù)人承擔連帶賠償責(zé)任，從而可能導(dǎo)致輕重失衡，且在法律沒有明確規(guī)定情況下，讓擔保人承擔連帶責(zé)任也缺乏依據(jù)?；谝陨峡紤]，本解釋在原司法解釋基礎(chǔ)上作了如下修改：一是增加規(guī)定了債權(quán)人有過錯擔保人無過錯時，擔保人不承擔責(zé)任的規(guī)定；二是擔保人有過錯而債權(quán)人無過錯時，擔保人對債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚r償責(zé)任，其性質(zhì)屬于補充責(zé)任而非原司法解釋規(guī)定的連帶賠償責(zé)任。同時，為了保持既有裁判規(guī)則的連續(xù)性，同時限制法官的自由裁量權(quán)，本解釋沿襲了原擔保法解釋對賠償責(zé)任的上限進行控制的做法，規(guī)定了擔保人承擔的責(zé)任不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一或者三分之一。
其次，關(guān)于擔保人承擔賠償責(zé)任后對債務(wù)人的追償問題。擔保人在承擔責(zé)任后向債務(wù)人的追償，主要包括兩種情形：一是承擔了擔保責(zé)任后的追償，民法典第700條已經(jīng)作出了明確規(guī)定；二是承擔了賠償責(zé)任后的追償，民法典并無明確規(guī)定，但原擔保法解釋第9條對此有規(guī)定，本解釋沿襲了該規(guī)定。
最后，關(guān)于擔保合同無效時反擔保人的責(zé)任。在擔保合同無效的情況下，反擔保人應(yīng)否以及如何承擔責(zé)任？一種觀點認為，擔保合同是反擔保合同的主合同，擔保合同無效，反擔保合同隨之無效，反擔保人應(yīng)根據(jù)其過錯承擔相應(yīng)的賠償責(zé)任。我們認為，反擔保合同擔保的是擔保人對主債務(wù)人的追償權(quán)，并非是擔保合同的從合同，因此，即便擔保合同無效，擔保人在承擔賠償責(zé)任的范圍內(nèi)也享有對債務(wù)人的追償權(quán)，因而反擔保合同并不因擔保合同的無效而無效，反擔保人仍應(yīng)對擔保人的損失承擔全部擔保責(zé)任。當然，反擔保合同雖然不因擔保合同無效而無效，但也可能因其他理由被認定無效，在反擔保合同因自身原因被認定無效時，則應(yīng)依據(jù)本解釋關(guān)于主合同有效而擔保合同無效時法律后果的規(guī)定來確定反擔保人的賠償責(zé)任。
